Segundo o Supremo Tribunal Federal, é ilícita a prova obtida por meio de gravação ambiental clandestina e utilizada em processo eleitoral, sem autorização judicial, mesmo que produzida por um dos interlocutores e sem o conhecimento dos demais. Há exceção apenas quando ocorre gravação em local público, sem controle de acesso, uma vez que, nesse caso, inexiste violação à intimidade. 

Essa decisão tem aplicação a partir das eleições de 2022 e foi exarada no Recurso Extraordinário nº 1.040.515, com repercussão geral reconhecida (Tema 979) em sessão virtual do dia 26 de abril último. O recurso citado foi interposto pelo Ministério Público Eleitoral contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, que havia anulado condenação do prefeito e vice do município de Pedrinhas (SE), por compra de votos nas eleições de 2012. 

O TSE reconheceu a nulidade das provas e o ministro Dias Toffoli disse que, até o pleito de 2014, a Corte Eleitoral admitia esse tipo de prova sempre que produzida em local público, sendo a que mais se harmoniza com as peculiaridades do processo eleitoral. Entende o ministro que as gravações em espaço privado, em razão do acirramento das disputas, pode resultar de arranjo prévio para a indução ou instigação de um flagrante preparado, havendo violação da intimidade e privacidade, daí a nulidade probatória. 

Há uma corrente minoritária, liderada pelo ministro Luís Roberto Barroso, no sentido de que a gravação feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro e sem prévia autorização judicial deve ser aceita, seja em ambiente público ou privado, cabendo ao julgador reconhecer a invalidade da gravação se for constatado que o interlocutor foi induzido ou constrangido a praticar o ilícito. Esse entendimento é seguido pelos ministros Luiz Fux e Edson Fachin, além da ministra Cármen Lúcia. 

Contudo, foi fixada a seguinte tese: “No processo eleitoral e ilícita a prova colhida por meio de gravação ambiental clandestina, sem autorização judicial e com violação à privacidade e à intimidade dos interlocutores, ainda que realizada por um dos participantes, sem o conhecimento dos demais. A exceção à regra da ilicitude da gravação ambiental feita sem o conhecimento de um dos interlocutores e sem autorização judicial ocorre na hipótese de registro de fato ocorrido em local público desprovido de qualquer controle de acesso, pois, nesse caso, não há violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade”. (RE 1.040.515).