Em matéria publicada ontem, 21, nesta coluna, informou-se que com a aposentadoria compulsória do desembargador Amado Cilton Rosa, do Tribunal de Justiça Tocantinense, a qual foi decretada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a vaga por ele deixada abre disputa entre OAB e Ministério Público Estadual, uma vez que ambos reivindicam o direito de indicar o representante do denominado “quinto constitucional”.

O presidente da OAB, Gedeon Pitaluga, assinou nota informando que assim que for notificada a entidade, ele abrirá o processo de escolha da lista sêxtupla em respeito “aos princípios da paridade e regra de alternância que regem o quinto constitucional”. Apenas para que o leitor ou leitora entenda, o chamado “quinto” permite que, a cada cinco vagas nos tribunais, uma seja destinada a membros da advocacia e do Ministério Público, alternadamente. O TJ-TO já conta com dois representantes do MP, a desembargadora Jacqueline Adorno e o próprio Amado Cilton, que agora foi compulsoriamente aposentado. A OAB conta com um representante, o desembargador Ronaldo Eurípedes, no momento afastado por decisão do STJ. 

A este colunista o magistrado Zacarias Leonardo, aposentado recentemente do Judiciário do Tocantins, defendeu tese interessante: a vaga não seria nem da advocacia e nem do Ministério Público. E explica: “A regra do quinto constitucional, aplicada conforme a orientação do STJ de que por uma fração de vaga já deve ser convocado o classista da vez faz do TJ-TO um tribunal anômalo. Foi por isso que criaram a vaga destinada ao MP, que contemplou a Des. Jacqueline, que malgrado tenha sido uma boa aquisição para o TJ, o tornou inconstitucional. Com efeito, com três vagas classistas, no caso do nosso pequeno TJ-TO, temos 1/4 de classistas. Assim não pode ser! Ademais, está passando da hora de serem os excelentíssimos ministros do STJ chamados a revisitar aulas de matemática básica, mais precisamente as regras de arredondamento. De 0 (zero) a 5 (cinco), arredonda-se para baixo e de 5 (cinco) acima, arredonda-se para cima. No caso do TJ-TO temos 12 ÷ 5 = 2,4. Assim o arredondamento, segundo preceitos matemáticos, é para 2, portanto, das doze vagas, apenas duas devem ser servidas a classistas. Agora, bom mesmo seria se houvesse uma emenda constitucional suprimindo isso” [o quinto constitucional].

Completa o magistrado: “Para tribunais pequenos a chance de desvirtuamento e formação da feição de inconstitucional, como o nosso caso, parece inescondível. Em tribunais com uma composição maior já não teria problemas”. E conclui: “Apenas para fomento da ideia, imagine uma decisão do Tribunal Pleno que tenha sido desempatada pelo terceiro membro classista. E se for questionada a validade do julgado sob o argumento da anomalia e inconstitucionalidade? O momento é oportuno para corrigir a distorção”.

Ainda segundo Zacarias, o quinto constitucional representa “uma sobra de intervenção pouco conveniente do Executivo no Judiciário. Governador e Presidente escolhem os classistas. O pretexto de oxigenação da cúpula dessa manifestação do Poder não se sustenta porquanto o acesso de juízes de carreira com diferentes convicções já cumpre esse desiderato. Desta maneira, sobrepuja no Instituto, sempre, uma intromissão política”.

Essa questão matemática foi enfrentada pelo TRF 2, o qual decidiu que, quando a divisão do número de vagas de desembargador por cinco não der um número inteiro, como no caso do TJ-TO, que é de 2,4, a vaga extra representada pela fração decimal é da magistratura, arredondando-se para baixo. Porém, em análise de um recurso sobre o caso (RMS 31.448), o STJ assentou que quando a divisão do número de vagas de componentes nos tribunais não é exata, o arredondamento deve ser feito para cima. Com esse entendimento, o caso específico foi resolvido ao reconhecer o direito de a OAB indicar o sucessor do desembargador federal Francisco Pizzolante. 

Por fim, ao julgar o MS 30.411/DF, cujo relator foi o ministro Ricardo Lewandowski, o STF decidiu assim em 28 de maio de 2014: “A jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal, há mais de dezesseis anos, é no sentido de que, na composição do quinto constitucional, a fração obtida, seja menor ou maior que a metade, deve ser arredondada para cima”, mesmo entendimento do STJ. Alea jacta est!